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Ein Generalunternehmer (GU) hatte ein Parkhaus mit mehreren Ebenen zu erstellen. Er beauftragte einen Subunternehmer (SubU) mit den Betonierungsarbeiten. Auf einer Ebene zeigten sich unmittelbar nach Einbringen des Betons Rissbildungen. Der GU lehnte die Abnahme der Betonarbeiten ab und forderte den SubU mehrfach vergeblich unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung auf. Es fand schließlich eine Abnahme unter Vorbehalt der Beseitigung der Rissbildungen statt. Der SubU wies die Verantwortung für die Mängel von sich. Daraufhin ließ der GU ließ sie in der Folgezeit durch ein anderes Unternehmen beseitigen. Mit den hierdurch bedingten Kosten rechnete er gegen die noch offene Werklohnforderung des SubU auf. Dieser verlangte jedoch mit der Begründung, dass keine Mängel vorgelegen hätten, den vollen Werklohn.
Vor der Abnahme hat der Werkunternehmer die Mangelfreiheit seiner Leistungen zu beweisen. Nach der Abnahme muss der Auftraggeber beweisen, dass die Werkleistung mangelhaft ist. Von einigen Oberlandesgerichten war diese Beweislastregelung pauschal auch dann angewendet worden, wenn sich der Auftraggeber bei der Abnahme die Beseitigung von Mängeln vorbehalten hatte. Das OLG Hamburg vertrat die Auffassung, dass der Auftraggeber auch bezüglich der bei Abnahme vorbehaltenen Mängel das Vorliegen eines Mangels beweisen müsse (OLG Hamburg, OLGR 1998, 61). In seinem Urteil vom 23.10.2008 (VII ZR 64/07) stellt der BGH klar, dass hinsichtlich der vorbehaltenen Mängel keine Beweislastumkehr zu Lasten des Auftraggebers eintritt. Hier müsse auch weiterhin der Handwerker die Mangelfreiheit seiner Leistung beweisen.
Im vorliegenden Fall kommt der BGH gleichwohl aus Gründen der Beweisvereitelung zur Annahme einer Beweislastumkehr zu Lasten des Auftragebers / GU. Eine solche Beweislastumkehr folge zwar noch nicht allein daraus, dass der Auftraggeber die Mängel durch Dritte habe beseitigen lassen. Der BGH hat dem GU im vorliegenden Fall jedoch angelastet, dass er die zwischen den Parteien streitigen Mängel vor bzw. während der Ersatzvornahme nicht bzw. nicht hinreichend dokumentiert und dem SubU die Teilnahme an der Schadensfeststellung nicht ermöglich hatte. Das gesamte Ausmaß der vorhandenen Mängel war im vorliegenden Fall nämlich erst im Zuge der Mangelbeseitigungsarbeiten erkennbar geworden. Deshalb kommt der BGH zu dem Ergebnis, dass in einer fehlenden oder unzureichenden Dokumentation der durch Ersatzvornahme beseitigten streitigen Mängel jedenfalls dann eine Beweisvereitelung liegen könne, wenn das Vorliegen von Mängeln erst im Laufe der Mängelbeseitigungsarbeiten überprüft werden könne und der Auftraggeber dem Auftragnehmer keine dahingehende Feststellungen ermögliche. Beruhe die Beweisvereitelung auf einer Verletzung der Kooperationspflicht des Auftraggebers, könne hieraus eine Umkehr der Beweislast für das Vorliegen der Mängel zu seinen Lasten folgen.
Ravensburg, 27. November 2008
Anja Dreyer
Fachanwältin für Bau- und Architektenrecht
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